Cabe agravo da decisão que deixa para apreciar a tutela provisória após a contestação?

Cabe agravo da decisão que deixa para apreciar a tutela provisória após a contestação?

Cabe Agravo da decisão que não indefere a tutela provisória, mas deixa para apreciar após oitiva da parte contrária?
Essa semana, no dia 10/05/16, tive o prazer de ser convidado para a solenidade de lançamento do Instituto Carioca de Processo Civil, evento no qual estiveram presentes os maiores processualistas fluminenses, como o presidente do instituto, Des. Alexandre de Freitas Câmara, processualistas renomados como Bruno Garcia Redondo, Fellippe Borring, Marco Antonio Rodrigues e outros grandes nomes.

Novo Código de Processo Civil trouxe uma grande mudança para o recurso de Agravo de Instrumento, que agora possui um rol taxativo sobre as possibilidades de cabimento, elencadas em onze incisos, mais os casos previstos em leis próprias ou ainda, para os casos das decisões interlocutórias proferidas na fase de liquidação de sentença ou de cumprimento de sentença, no processo de execução e no processo de inventário.

Essa mudança no instituto do Agravo de Instrumento tem gerado algumas dúvidas quanto ao cabimento de tal recurso na hipótese da decisão que não defere, nem indefere o pedido de tutela provisória – que é hipótese de cabimento de Agravo de Instrumento, segundo o inciso I do art. 1015 do NCPC – mas deixa para apreciar o pedido após oitiva da parte contrária.

Neste ponto temos que, o juiz que profere a decisão que não julga o pedido de concessão de tutela provisória, seja de urgência ou evidência, sob o argumento de que deixará para apreciar tal pedido após a formação do contraditório com a oitiva da parte contrária, na teoria não indeferiu nem deferiu o pedido, mas apenas postergou sua apreciação.

Todavia na prática, justamente por não decidir, mas postergar tal decisão, a mesma é correlata a decisão que indefere o pedido, pois, uma vez pleiteada a concessão de medida provisória e esta não for apreciada, a pretexto de se aguardar o contraditório, tal argumento confronta-se com um dos requisitos que embasam o pedido de tutela provisória que é o perigo de dano irreparável ou de difícil reparação, caso haja demora na concessão securitária.

Se há pedido de tutela provisória, pressupõe-se que a parte postulante vislumbrou a existência de fumus boni iuris ­epericulum in mora, logo, a demora da apreciação do pedido é contrária a própria gênese da natureza do pedido que possui enfoque no perigo da demora, nascendo de plano o interesse recursal diante de uma decisão que posterga a análise do pleito por desconsiderar haver periculum in mora.

Feito tais considerações, analisaremos, pois, o cabimento do Agravo de Instrumento, dentro das possibilidades elencadas pelo rol taxativo do art. 1015 do NCPC.

Cabe Agravo de Instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre: I – Tutelas provisórias. Assim dispõe o caput do art. 1015 e seu inciso I do NCPC.

Importante que a leitura de tal artigo não tenha um caráter interpretativo restritivo, reduzindo a compreensão apenas para decisões que indeferem ou deferem a tutela provisória.

Ademais, o caput do artigo 1015 utiliza-se do verbo transitivo “versar” que denota o significado de estar contido ou tratar a respeito. Logo, toda decisão interlocutória que tratar, versar, abordar, verter, examinar, debater, incidir, aludir sobre Tutela Provisória (ou as outras hipóteses de cabimento elencadas nos incisos do art. 1015), poderão ser alvo de Agravo de Instrumento, desde que a parte recorrente possua interesse recursal sobre a decisão que, de alguma forma, tenha lhe causado prejuízo.

É que, assim como o dispositivo legal não se restringe a abranger a decisão que defere ou indefere a tutela provisória inicialmente requerida, mas também a decisão querevoga ou modifica a tutela anteriormente concedida, ainda compreende a interpretação de tal artigo, a decisão que deixa para apreciar a tutela após a oitiva do réu.

Não é preciso a denegação expressa do pedido para se nascer o direito de recorrer ou o interesse recursal, pois ao proferir decisão que posterga a apreciação, em verdade, há negativa ao pedido em si, pois o mesmo requer a concessão da tutela sem a oitiva da parte contrária.

Neste sentido, leciona Alexandre de Freitas Câmara, 1º ed, ano 2015, pág. 521, obra “O Novo Processo Civil Brasileiro”:

“Enquadra-se entre as decisões agraváveis por versar sobre tutela provisória aquele pronunciamento judicial que, diante de um requerimento de concessão de medida inaudita altera parte (isto é, sem prévia oitiva da outra parte), decreta que o requerimento só será examinado após manifestação da parte contrária”.

E continua:

“É que, no caso de se requerer a concessão da medida inaudita altera parte, o ato do juízo de primeiro grau afirmando que só apreciará o requerimento após manifestação do réu equivale, rigorosamente, ao indeferimento da concessão sem prévia oitiva da parte contrária da medida”.

Neste mesmo sentido, também leciona Fredie Didier Jr., ed. JusPodivm, 13º ed., pág. 212, obra “Curso de Direito Processual Civil”, Vol. 3:

“A decisão do juiz que, sem justificativa, postergar a análise do pedido de tutela provisória para após a contestação ou para outro momento equivale a uma decisão que indefere o pedido de tutela provisória, dele cabendo agravo de instrumento.

(…)

De igual modo, se o juiz condiciona a apreciação da tutela provisória a alguma exigência não prevista em lei, está, em verdade, a negar o pedido de tutela provisória, sendo cabível Agravo de Instrumento”.

Corroborando com tais entendimentos, o enunciado nº 29 do FPPC:

“A decisão que condicionar a apreciação da tutela provisória incidental ao recolhimento de custas ou a outra exigência não prevista em lei equivale a negá-la, sendo impugnável por agravo de instrumento”.

Portanto, conclui-se que, da decisão interlocutória que por algum motivo, direto ou indireto, versar sobre o pedido de tutela provisória, a esta decisão, se contrária a pretensãopostulandi, caberá Agravo de Instrumento, posto que a interpretação do artigo 1015 do NCPC não possui um caráter interpretativo restritivo e, a existência de um rol taxativo em tal artigo não representa dizer que todas as hipóteses de cabimento devam ser interpretadas de forma literal ou estrita.

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